不捕不诉辩护

时间:2021-05-21

南京市戴小闯律师团:不捕不诉辩护

刑法平素看来离每个人的生活很远,刑法的打击犯罪功能一旦启动,就意味着一个人或是一个单位面临着刑事责任的追究,而着眼于这个人所在的家庭和亲人,可谓是灭顶之灾,在这个时候不羁押的不被逮捕或是取保候审,不起诉的决定书,就显得弥足珍贵。
一、逮捕的根据
 
1、什么是逮捕?这是刑事诉讼的根本问题。
 
《刑事诉讼法》第八十一条规定:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。”这就是司法中逮捕的规定。
 
2、为什么人没有逮捕证的情况下,人仍然会被羁押?
 
这就涉及到刑事拘留。拘留在实务中涉及到行政拘留、司法拘留和刑事拘留,行政拘留又称作治安拘留,是一般的行政违法尚未达到犯罪程度的制裁性措施,法的渊源一般是《治安处罚法》等行政性法律,司法拘留一般是针对不服从司法命令或者是不遵守司法裁判的违法性后果上,而刑事拘留是刑事诉讼法上的强制手段,但它只是临时性措施,所以刑事拘留必须有一个较短的期限,否则就是以拘代捕肯定是违法的。
 
所以,刑事拘留只是一个临时性措施,只有逮捕,才使得剥夺公民人身自由的长期羁押合法化。
 
3、为什么需要逮捕?不捕行不行?
 
逮捕的功能在于,行为人被发现涉嫌犯罪之后,逮捕主要是防止发生社会危险性,这个社会危险性,一方面是对他所犯罪的本案的影响,比如有效的转移赃款赃物,和同案犯串供逃避打击追究等;另一方面是很可能产生新的犯罪,比如杀人犯再次杀人,抢劫强奸犯再次实施暴力,如果取保候审,可能会去危及更多的人。这就是逮捕的意义,防止发生社会危险性。
 
如果我们能够排除这两方面的影响,不捕行不行?肯定是行的,也就没必要逮捕了。
 
但是实践中,当侦查人员把拘留和逮捕当做侦查的手段的时候,不当的先入为主地认为,只有把人关起来,他才会说实话,才能够更好地收集证据,才能够更好的打击犯罪,到了这个时候,逮捕的功能就已经异化变质了,冤假错案就已经开始在所难免。
 
4、检察院不捕的标准是什么?
 
检察院对公安机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人,作出不批准逮捕决定常见于以下三种情形:一是被拘留的人不涉嫌犯罪或者犯罪情节显著轻微不需要追究刑事责任的;二是涉嫌犯罪且犯罪事实清楚,证据确实充分,需要追究刑事责任,但是可能判处徒刑以下刑罚,或者没有逮捕必要的;三是涉嫌犯罪需要追究刑事责任,但是事实不清、证据不足,不符合逮捕所要求的证据条件的;四是属于罪当逮捕,但确系患有严重疾病或者正在怀孕、哺乳自己婴儿妇女,可以不批准逮捕的。
 
二、国家“不捕不诉,少捕慎捕”的刑事政策
 
“可捕可不捕的,不捕。可诉可不诉的,不诉。可判实刑可判缓刑的,判个缓刑。好不好啊?我们认为是非常需要。因为民营企业把它捕了把它诉了,这个企业马上就会垮台,几十个人几百个人的就业就没了。”这句话是2019年10月18日,张军检察长以“中国特色社会主义司法制度的优越性”为主题,在北京大学作专题讲座时讲的一句话。
 
最高检检察长张军的这句话在法律圈广为流传,在社会上引起热烈反响。
 
张军检察长在《人民检察》2019年第13期发表的《关于检察工作的若干问题》中又有这样的表述:“对民营企业负责人犯罪,可捕可不捕的,政策倾向于不捕;可诉可不诉的,政策倾向于不诉。”再次对“不捕不诉”以国家政策的形式予以明确。
 
2020年统计数据显示:2019年1月至11月,全国检察机关对于受理逮捕的127.7万人中的28.0万人作出不捕决定,不捕率达到21.9%。比十年前的2009年同期高出10.7%,不捕人数多出16.8万人。同时,检察机关受理移送审查起诉199.5万人当中,未采取逮捕、拘留强制措施的90.6万人,非羁押率达到45.4%,与2017年同期相比高出约3%,以非羁押状态进入审查起诉环节的人数增加了10.2万人。
 
2021年数据显示:2021年1-3月份,全国检察机关办案数据显示,不批捕决定70714人,同比上升86%,较2019年同时期上升12.5%,不捕率为27%,同比增加4.8个百分点;不起诉57770人,同比上升64.4%,较2019年同期上升85.4%,不起诉率13.8%,同比增加2.5个百分点;开展羁押必要性审查17763件,同比上升86%,审前羁押率为53.4%,同比减少11.6个百分点。   
 
这些数据从客观上说明,“不捕不诉、少捕慎捕”上升为刑事司法的国家政策后,对推动司法的进步,以及彰显有中国特色的社会主义司法制度的优越性功能愈加明显。
 
三、刑事实务中几个不诉的案例比较
 
1、案情简述:2019年10月16日晚18时许,夏某某和其朋友在上海市长宁区虹梅路3911号一处日式料理店吃饭并饮酒。同日23时许,夏某某驾驶一辆沪牌(凯迪拉克)小型越野客车,自虹梅路停车处行驶至延安**路**路路口,被上海市公安局长宁分局设卡民警拦下,并被带至上海市公安局长宁分局虹桥路派出所接受调查。 经检测夏某某血液中酒精乙醇含量,超过我国刑法所规定的血液中酒精乙醇含量为0.80mg/mL的追诉标准,涉嫌危险驾驶罪。
 
追诉程序:夏某某,1958年生人,中共党员,退休人员,于2019年10月17刑事拘留,同月20日取保候审,2020年4月20日移送审查起诉,4月30日以“夏某某违反交通运输管理法规,在道路上醉酒驾驶机动车,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第(二)项,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。夏某某到案后能如实供述自己的罪行,系坦白,应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款,可以从宽处罚,夏某某自愿认罪认罚,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,可以从宽处理。本案犯罪情节轻微,依照《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定,不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定,决定对夏某某不起诉。 ”
 
2、案情简述:顾某某(1973年生人,大学文化,农工民主党党员),2019年7月19日18时许,顾某某和朋友在上海市宝山区森谷园饭店内一起吃饭,期间顾某某开始喝了一两白酒和一杯啤酒,由于感觉身体不适,席间没有继续饮酒,吃饭结束后顾某某与他人一同唱歌,期间未喝酒。到当天夜间0时30分许,顾某某由朋友送至杨浦区通北路一处停车处。由于手机没电,顾某某无法呼叫代驾服务,还想早点回家,就抱着侥幸心理独自驾驶其沪牌雪佛来小型汽车,经延安西路行驶往家走,被公安民警拦停检查,因其自认喝酒量少且时间相差较长,不认为自己酒驾,遂在未听从协警人员指令的情况下驾车离开。2019年7月20日2时30分许,顾某某在自家小区被上海市公安局长宁分局民警拦下,并被带至派出所接受调查。经司法检验鉴定,案发时顾某某血液中酒精乙醇含量为1.00mg/ml,超过我国刑法所规定的血液中酒精乙醇含量为0.80mg/ml的标准,涉嫌危险驾罪。 
 
追诉程序:顾某某于2019年7月20日刑事拘留,7月23日取保候审;2020年1月13日移送审查起诉,2月7日以“顾某某违反交通运输管理法规,在道路上醉酒驾驶机动车,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第(二)项,犯危险驾驶罪,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。顾某某到案后能如实供述自己的罪行,系坦白,应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款,可以从宽处罚,本案犯罪情节轻微,依照《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定,不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定,决定对顾某某不起诉 。”
 
3、案情简述:2018年9月4日下午,甘某某由代驾司机开车前往江苏省昆山市与朋友一同吃饭,期间甘某某喝了三两白酒。当晚21时许,甘某某由代驾开车抵沪。当晚23时许,代驾司机将车行驶至吴中路莲花路自己的住处并下车,表示其不愿意再将甘某某送至浦东家中。甘某某遂在吴中路莲花路口一小吃店内休息,并用手机呼叫代驾服务。至当晚夜间1时许,由于一直没有代驾司机接单,且甘某某看到路口处有不明人员聚集的情况下,于是其想将车移至别处,再次呼叫代驾。嗣后,甘某某驾驶自己黑色的雷克萨斯牌小型机动车,行驶至虹许路古羊路口时,被上海市公安局长宁分局设卡民警拦下,并被带至上海市公安局长宁分局虹桥路派出所接受调查。经检测甘某某血液中酒精乙醇含量为1.61mg/ml,超过我国刑法所规定的血液中酒精乙醇含量为0.80mg/ml的标准,涉嫌危险驾驶罪。 2019年9月8日,甘某某向上海市公安局长宁分局虹桥路派出所检举他人网上销售假冒产品的犯罪线索。经公安机关侦查,现已对涉嫌销售假冒注册商标的犯罪嫌疑人如某某等4人立案侦查并刑事拘留。 
 
追诉程序:甘某某,1976年生人,初中文化,上海某公司总经理,2018年9月5日刑拘,9月8日取保候审,2019年9月6日移送审查起诉,当天检察机关取保候审,后以“甘某某违反交通运输管理法规,在道路上醉酒驾驶机动车,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第(二)项,犯罪事实清楚。证据确凿充分,应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。甘某某到案后能如实供述自己的罪行,系坦白,应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款,可以从轻处罚。甘某某到案后,检举他人涉嫌犯罪,系立功,应适用《中华人民共和国刑法》第六十八条,可以从轻处罚。本案犯罪情节轻微,依照《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定,不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定,决定对甘某某不起诉。”
 
4、案情简述:2019年4月15时22时35分许,徐某某驾驶沪牌小型轿车沿**路由南向北行驶至**路**处,被拦下检查,民警现场对其进行呼气式酒精含量测试,结果为1.48mg/ml。后经鉴定,徐某某血液内乙醇 1.44mg/ml,属于醉酒驾驶机动车。 2019年4月17日,徐某某接民警电话通知后到案,到案后如实供述了犯罪事实。
 
追诉程序:徐某某,1966年生人,上海两处公司日常负责人,2019年4月17日取保候审,5月20日移送审查起诉,7月2日以“徐某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第(二)项的行为,犯罪事实清楚,证据确实充分,徐明明系初犯,犯罪情节轻微,案发后向公安机关投案,如实供述犯罪事实,具有自首情节,到案后认罪、悔罪且自愿认罚,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定,不需要对徐某某判处刑罚,综上,根据《中华人民共和国刑事第一百七十七条第二款的规定,决定对徐某某不起诉。”
 
5、案情简述:2015年3月15日16时许,康某某在北京市海淀区一小区停车场,因琐事与王某某(另案处理)发生纠纷,后持高尔夫球杆击打王某某头部,致使王某某左顶骨骨折等伤,经鉴定为轻伤二级,王某某随持高尔夫球杆将康某某的奥迪Q5汽车前挡风玻璃等处砸坏,经鉴定,受损车辆维修价值人民币17670元。
 
追诉程序:康某某,1990年生人,硕士研究生,于主动投案2015年3月16日刑拘,3月21日取保,4月12日赔偿王某某12万元取得谅解,8月31日移送审查起诉,9月6日检察院决定继续取保候审,9月15日以“康某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定的行为,但犯罪情节轻微,系自首,且已赔偿被害人损失并获得谅解,依照《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条第一款之规定,不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款、第二百七十九条之规定,决定对康某某不起诉”。
这五个不诉的实际案例中,一是有普通民众,有中共党员,有民主人士;二是有初中学历,有大学学历,有研究生学历;三是有自首的,有立功的,有坦白的,有已经赔偿并取得受害人谅解的,有公司企业讲情担保的,四是犯罪情节轻微的认定权属于受移送的检察机关。虽说案例五中的个别条文和案例一至四中的不一样,是因为2018年刑诉法修订的原因所致,特此说明一下。
 
一、不诉的法律根据
 
起诉,就是要追究嫌疑人、被告人的刑事责任。张军检察长从职务讲话到国家政策的高度要求提高“不诉不捕,少诉慎捕”担当履职,更大意义在于不诉方面。
 
《刑法》第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这条规定本身说明,并非行为上达到犯罪条件,就一定要动用刑罚手段。如果非刑罚手段也能达到同样的效果,就不需要判处刑罚,这就是不诉。政策倾向的核心,更在于不诉方面。
 
所谓可诉可不诉的案件,要求由检察院作出不起诉决定,除了上述实体法上刑法根据外,还得有程序法上刑诉法根据。《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”
 
特别是和保护民企政策结合起来,各样态的企业主在经营过程中,存在一些不规范不合规甚至不合法的行为,能够纠正,引导到合规合法道路上的,就要在刑法的谦抑性原则下,尽量不动用刑罚手段。包括刑法中有规定的罪名中,将受过两次以上行政处罚的情形作为入罪标准,其实也是给企业一个机会,一犯再犯,就没必要再给机会了,但是从不诉的解读角度情节轻微的,照样可以按不诉的案件对待。
 
二、不诉不捕的程序张力
 
目前针对不捕的程序,多数情况是公安(侦查部门)提请逮捕,同级的检察机关审查决定不捕(捕诉合一),承办检察官认为(存疑或相对或绝对)不捕的报部门领导(部主任),部门领导同意的报分管的副检察长审批,分管的副检同意的,可以不捕,一般情况下不捕不诉的权力均没有下放到需要担责的承办检察官个人手上。
 
程序上的设计往往意味着责任的分担,没有那么大的权力同时意味着不用担负那么大的责任,其实不然,在错案追究终身负责制下,承担责任的经办人应该拥有实质性的权力,以使得经办的部门负责人和分管的领导行使形式审查责任。
 
权力寻租高地说,使得检察机关在“不诉不捕,少捕慎捕”的政策压力下,总是畏手畏脚、缩手缩脚,生怕别人说闲话,又怕监督机关来检查,这就是良善政策的公平正义追求和权力寻租后的利剑高悬间具体程序设计上的缺陷相关。
 
三、不捕程序的实践探索
 
上海市徐汇区检察院立足于司法实际,积极探索不捕、释放或变更强制措施告知试点工作,出台《关于建立不捕、释放或变更强制措施告知制度的实施意见(试行)》,该制度于4月1日起施行。
 
1、告知理由,强化释法说理。其中规定对因无社会危险性不批准逮或捕后经羁押必要性审查对犯罪嫌疑人、被告人予以释放或变更强制措施案件,承办检察官需向犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、被害人告知不捕、建议1、释放或变更强制措施的理由。
 
2、限定告知时间。根据该规定,(1)承办检察官应当在作出不捕决定后三个工作日内制作、送达《不批准逮捕理由告知书》。(2)承办检察官应当在应当在本院或公安机关、人民法院作出释放犯罪嫌疑人、被告人或变更强制措施决定后十个工作日内制作、送达《(建议)释放理由告知书》《(建议)变更强制措施理由告知书》
 
3、明确告知内容。其中规定(1)告知书中将着重阐述不捕、释放或变更强制措施的法律依据、理由等。(2)告知书中载明,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、被害人如不服本院作出的不批准逮捕决定,或是本院向公安机关、人民法院建议释放或变更强制措施的理由,或者认为本院办案中存在不规范、违纪违法情形的,可向我院检务督察部投诉反映。
 
4、送达方式。其中规定,告知书一般以邮政挂号或专递、当面约见等方式送达犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、被害人。书面送达告知书的,承办检察官将告知犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、被害人如有异议,在收到告知书十日内填写回执并提交本院相应的刑事检察部门。采取上述方式进行送达确有困难的,承办检察官将会通过电话、视频等方式进行口头告知,并将告知及反馈情况记录在案。无法告知的,也将记录在案。
 
我们相信,随着政法教育整顿活动的深入开展,为了充分保障刑事案件双方当事人的知情权,提升司法公信力,有效防范和化解廉政风险,会有一系列关于不捕不诉、少捕慎捕、减少羁押的程序探索的规范出现。