南京刑辩律师天弈刑辩戴小闯律师团队：棋牌室赌博，老板是否构成开设赌场罪
《中华人民共和国刑法》第三百零三条　【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚 。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且是诱发其他犯罪的温床。赌场作为专门从事赌博活动的场所，吸引大量不特定的赌博人员进行赌博，使得赌博规模和涉案赌资均高于一般聚众赌博，因而开设赌场具有更严重的社会危害性，应该予以严厉打击。2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》单设开设赌场罪作为第三百零三条的一款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。同时，认定赌博违法犯罪活动也要与群众正常文娱活动相区别，根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定：对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并收取固定的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。
所谓开设赌场的行为，是指提供赌博的场所及用具，供他人在赌场中进行赌博。开设赌场包括两种方式，一是开设赌场不直接参加赌博，以收取场地、用具使用费或抽头获利，二是开设赌场直接参加赌博，包括设置赌博型游戏机和雇佣人员与顾客赌博。作为单独一项罪名，开设赌场罪与赌博罪最大的区别在于行为模式，在《刑法修正案（六）》出台之前，开设赌场行为是涵盖在赌博罪的罪名当中，即以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。鉴于开设赌场的特殊危害性，为从重打击开设赌场行为，在《刑法修正案（六）》中，立法机关将开设赌场行为单独设置罪名，并且不以“营利为目的”作为构成要件，降低了构罪门槛，并规定了独立刑期，最高达到有期徒刑10年。可见，开设赌场是一种独立的犯罪行为，而并不是赌博罪的加重处罚情节，在司法实践中要区分两种行为，才能罚当其罪。
区分开设赌场罪与赌博罪，主要是要区分开设赌场行为与聚众赌博行为。如前所述，开设赌场与聚众赌博两种行为的犯罪构成要件不同，但是在客观形态上往往又有重合之处。例如：提供场所召集赌博人员前来参赌的行为，尤其是一些临时性的、非固定地点的聚赌行为，如何认定其是开设赌场还是聚众赌博？一般认为：1、开设赌场多为固定场所，并在同一场所组织过多次赌博活动，赌博时间也相对持续；而聚众赌博多为临时性的，赌博场所可由参赌人员商定。2、开设赌场多由行为人所有或控制赌场，故“流动的赌场”也可以认定为赌场。3、开设赌场多针对不特定的参赌人员，即任何赌博人员均可按“规矩”参赌；而对于人员相对固定的赌博行为，则较宜定性为聚众赌博。4、开设赌场一般由“赌头”或专门雇佣的人员坐庄，有固定的赌场规则和抽水比例；而聚众赌博人员多为轮流坐庄，自行商定规则，一般较少抽水。
对于利用计算机网络进行的赌博或者开设赌场行为，我国也专门出台了相应的司法规定进行惩治。根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。2014年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于办理利用赌博机开设赌场适用法律若干问题意见》，将以下几种情况认定为开设赌场共犯：（1）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；（2）受雇参与赌场经营管理并分成的；（3）为开设赌场者组织客源收取回扣、手续费的；（4）参与赌场管理并领取高额固定工资的；（5）提供其他直接帮助的。根据以上规定的精神，构成开设赌场罪的共犯，必须是该共犯的行为对赌场的开设及运营起到了直接的、不可或缺的帮助作用。因此，对于有些棋牌室雇佣的看场“马仔”其与赌场开设者之间并不具有完全的共同犯罪故意，也没有因为赌场活动而获得额外利益，没有起到直接的、不可或缺的帮助作用，社会危害性较小，故一般不追究刑事责任，可由公安机关依法予以治安管理处罚。
针对有些棋牌室出现赌博行为，进而如何认定棋牌室负责人是否构成开设赌场罪的问题。结合司法实践经验，我们认为要结合负责人的具体行为来认定是否够罪。
比如，棋牌室老板并未进行抽头，仅提供场地和一般服务，我们认为其不构成开设赌场罪。理由：刑法修正案（六）第十八条将开设赌场罪从赌博罪中分立出来，并且提高了相关行为的法定刑，意在从严规制开设赌场——这种较赌博社会危害性更大的涉赌犯罪行为，全面体现罪责刑相适应原则。虽然在开设赌场和聚众赌博中，均会出现行为人为赌博提供场所、赌具等物质便利的情形，但从行为性质上讲，开设赌场罪是一种不法的经营性行为，使其相较于赌博罪，具有以下行为特征：一是不分输赢均抽头渔利。在开设赌场罪中，行为人主要的获利方式是通过经营赌场，抽头渔利，间接获得赌博利润。不论赌博各方输赢，其均会抽头收取费用，且一般获利较多。而在赌博罪中，行为人通常是通过赌博赢得财物的方式，直接获得非法利益。二是参赌人员开放流动。有别于赌博罪招揽人员参赌比较随意、人员稳定性强、人合性强的特点，开设赌场的主要目的在于通过专门化赌场经营，不断吸引赌博人员加入，扩散知晓范围，扩大经营规模，使赌场得以持续性获利，故开设赌场罪中的赌博人员通常具有较强的开放性和流动性。三是具有较为完备的组织构架和细致的人员分工。组织构架、人员分工是赌场设立、运作、发展，并且能够提供有所讲究的赌博工具、赌博场所、赌博服务的必备要素，也是开设赌场作为经营性行为的重要体现。开设赌场罪通常组织严密、分工明确，行为人组织人员专门从事望风、看场或者放贷等与赌场运转密切相关的事务。司法实践中，确有许多犯罪分子，为隐匿行为、规避侦查，以经营棋牌室为幌子，从事开设赌场犯罪。如果棋牌室仅提供了一般服务，并未进行抽头，我们认为棋盘室老板不构成开设赌场罪。反之，如果棋盘室老板雇佣了专人负责抽头、负责招揽赌客、负责兑换筹码等，显然构成开设赌场罪。